Carolina Andrea Villamil Esguerra
Secretaria General ANDESCO

Este asunto cobra mayor relevancia a partir del año 2003, cuando se crea el Instituto Nacional de Concesiones –INCO-, con la finalidad de adelantar la contratación y ejecución de las concesiones de las vías nacionales. Antes de está fecha, existía claridad respecto a la inclusión de los costos para el traslado de la infraestructura de servicios públicos domiciliarios dentro del valor total de la obra pública a realizar.

Era dentro de la etapa de diseño de la vía a concesionar, donde el Instituto Nacional de Vías adelantaba un inventario de las redes de servicios públicos existentes, incluyendo el valor de su traslado dentro del costo total de la obra a realizar, razón por la cual cuando se presentaba la oferta dentro de la licitación pública, el eventual Concesionario, tenia claro que estos costos se encontraban incluidos, debiendo recuperarse vía peaje o valorización.

Posteriormente, al crear el Instituto Nacional de Concesiones a través del Decreto 1800 de 2003, le corresponde a esta entidad elaborar un presupuesto de las obras que pretende realizar, planificar su desarrollo, alcance y de ser el caso, adelantar la respectiva expropiación a que haya lugar. No obstante, las concesiones otorgadas por el INCO, no incluyeron el costo derivado de estos traslados y adecuaciones, decidiendo que éste fuera asumido por un tercero en este caso las empresas de servicios públicos, quienes no eran sujetos de está obligación, puesto que ellos no habían programado el traslado de sus redes y en consecuencia estos costos no estaban contemplados dentro de sus presupuestos, enterándose de ello al ser requeridos por los concesionarios para que reubiquen su infraestructura.

Como desarrollo de está nueva “política” en materia de traslado de infraestructura, el INCO en el año 2003 y 2006, expide las Resoluciones 063 y 950 a través de las cuales establece el procedimiento para trámite y otorgamiento de permisos para la ocupación temporal en la infraestructura vial nacional concesionada, así como las franjas mínimas para la ubicación de la infraestructura de servicios públicos domiciliarios, respectivamente, desconociendo normas de mayor jerarquía, aplicables al sector de los servicios públicos domiciliarios.

Sorprende que estos actos administrativos desconozcan el Decreto 2770 de 1953, vigente al momento de su expedición, el cual de manera clara señala que cuando se construyen vías nacionales, ampliaciones o modificaciones de las mismas, sea necesario adquirir terrenos para el cumplimiento de las anchuras de dichas vías, tal costo debe estar “a cargo de la obra” y no a costo del operador del servicio público como lo señala la Resolución 950, ni previa la solicitud de permisos, según la Resolución 063, habida cuenta que se trata de servicios públicos esenciales que no pueden ser suspendidos mientras se cumple con trámites administrativos y que no requieren permisos adicionales a aquellos señalados para las entidades públicas, puesto que para estos efectos las empresas de servicios públicos no son particulares propiamente dichos, sino particulares que prestan un servicio público.

Además, la infraestructura de redes de servicios públicos fue instalada cumpliendo las normas técnicas y con cumpliendo los requisitos legales establecidos en las normas vigentes, prestando un servicio de utilidad pública e interés general que no puede ser desconocido por la infraestructura de vías a su arbitrio, con fundamento en la ocupación del espacio público.

El INCO carece de competencia en materia de servicios públicos domiciliarios y de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, TIC, razón por la cual no puede determinar los usos, ni ubicación de las redes para prestación de estos servicios, ni establecer obligaciones a los operadores de trasladar las redes a su propio costo, menos aun, cuando con ello viola los principios de prevalencia del interés general, planeación y eficiencia, así como el derecho a la dignidad humana, propios de la función pública y de consagración constitucional. Así mismo, “modifica” disposiciones de la ley Orgánica de Ordenamiento Territorial, las Leyes 142 y 143 de 1994, al no considerar los principios especiales que orientan el régimen tarifario (eficiencia económica, neutralidad, solidaridad, redistribución, suficiencia financiera, entre otros), dejando de lado que estos servicios cobran tarifas "reguladas", diseñadas para reconocer únicamente los costos eficientes al operador.

Qué pasa con aquellos operadores de servicios públicos domiciliarios que han suscrito contratos de concesión con los entes territoriales, en los cuales no se incluyó costo alguno derivado del traslado de infraestructura, razón por la cual está nueva obligación, en consecuencia generará un desequilibrio económico de los contratos, que deberá ser cubierto con recursos del presupuesto de la respectiva entidad, puesto que no puede pretenderse que las empresas de servicios públicos domiciliarios deban cumplir está obligación, con cargo a sus excedentes financieros o utilidades.

Ahora bien, en cuanto a la aplicación de la Ley 1228 a partir del 16 de julio de 2008, fecha de su promulgación, es fundamental aclarar que ésta debe ser interpretada de manera armónica con la normatividad vigente aplicable al sector de los servicios públicos domiciliarios de manera especial, puesto que no pueden considerarse como particulares para efectos de ocupación del espacio público, sino como particulares que prestan un servicio público esencial. Es preocupante como algunos concesionarios, tratan a las empresas como invasores, olvidando que la prestación de los servicios públicos domiciliarios son función esencial del Estado y que la Corte Constitucional a través de fallos de constitucionalidad y de tutelas, ha reconocido la obligación de prestarlos a todos los habitantes del territorio nacional.

Por tal razón, la prohibición de indemnizar por obras nuevas o mejoras que hayan sido levantadas en las zonas de franja previstas en el artículo 4º ibidem atenta contra el principio de confianza legítima que se sustenta en la buena fe (de consagración constitucional), a la cual deben ceñirse las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas, y se presume en todas las gestiones que aquellos adelanten ante éstas.

Una disposición de autorización de uso del espacio público no puede incorporar consecuencias económicas que atenta contra la propiedad de un particular y mucho menos cuando no prevé indemnización alguna, puesto que el hacerlo constituiría una expropiación en equidad, prohibida en nuestra Constitución Nacional.

Lo que está en juego en la definición de este asunto, es la seguridad jurídica necesaria para la vigencia de un orden justo y una estabilidad normativa que favorezca las inversiones requeridas por el Estado, como director general de la economía. Como se ha manifestado de manera reiterada, a los inversionistas de este sector se les invitó a participar bajo unas reglas de juego claras, que no pueden ser modificadas a capricho de la administración en perjuicio de los intereses de los empresarios.

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